Parecer 136
Consulta: Gostaria de realizar uma consulta referente ao direito de aposentadoria especial para, no meu caso, patologista sócia proprietária de laboratório de patologia, sendo a única profissional a atuar desde o inicio das atividades da empresa.
Parecer:
A finalidade da aposentadoria especial é amparar o trabalhador que laborou em condições nocivas e perigosas à sua saúde, reduzindo-lhe o tempo de serviço/contribuição para tal fim. Tem, pois, como fundamento o trabalho desenvolvido em atividades insalubres.
Conforme a legislação, a condição determinante do benefício está ligada à presença de agentes perigosos ou nocivos.
Devemos esclarece que para os médicos não é o exercício da medicina que por si só que confere o direito à aposentadoria especial, mas, sim, o efetivo exercício do labor em condições nocivas.
A Súmula Vinculante n.º 33 do Supremo Tribunal Federal, determinou a aplicação, “no que couber”, das regras da aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/91 (Regime Geral – INSS) enquanto não houver lei específica regulamentando tal modalidade de benefício para o servidor público, o benefício pode ser concedido tanto perante o Regime Geral da Previdência Social – INSS – quanto no serviço público.
A Lei 8.213/91 exige a comprovação de exposição desta condição especial de trabalho em tempo permanente, não ocasional nem intermitente, durante 25 anos. Em relação a este aspecto acredito que não haja dificuldade, vez que na maioria dos casos o médico de fato exerce suas atividades diante destas condições.
Porém a citada norma condiciona a concessão do benefício diferenciado à necessidade de afastamento imediato da atividade nociva, sob pena de cancelamento da aposentadoria. Tal exigência consta do texto do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91, que remete ao art. 46 da mesma lei.
A questão é os médicos podem ou não de permanecer exercendo suas atividades após a concessão da aposentadoria especial?
No meu entendimento a restrição ofende o princípio do livre exercício profissional, consagrado em nossa Constituição Federal. Tal exigência cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, além de vedar o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.
Assim a regra de exigência, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, e sim mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.
Existem alguns julgados que autorizam a continuidade do exercício profissional, porém o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n.º 788.092, interposto pelo INSS, decidiu pela constitucionalidade da norma que prevê o cancelamento automático da aposentadoria especial de beneficiário que retorne ou permaneça voluntariamente à atividade laboral nociva à saúde ou integridade física.
Desta forma o direito a aposentadoria especial é garantido para o médico que comprovar que trabalhou 25 anos em atividade nociva à saúde, porém concedido o benefício tem que cessar a atividade laboral nociva, sob pena de cancelamento do benefício.
Ivani Pereira Baptista Dos Santos
Advogada
Dr. Emilio Assis
Diretor do departamento de defesa profissional
